Özel Muayenehanesi Olan ve Özel Sağlık Kurumlarında Anlaşmasız Olarak Çalışan Hekimlerin Durumunun Mevzuat Açısından Değerlendirilmesi

Mali yapıları kendileri tarafından idare edilen 44 üniversite hastanesinde yapılan incelemelerde; Türkiye çapında yaklaşık 850 öğretim üyesinin hem üniversitede çalıştığı hem de özel muayenehane işletmeye devam ettiği,  165 öğretim üyesinin ise döner sermaye ile herhangi bir kurumsal anlaşma yapılmamış olmasına rağmen özel sağlık kuruluşlarında çalışmaya devam ettikleri görülmektedir. Ayrıca birçok öğretim üyesinin özel hastanelerle vaka başı anlaşarak ameliyatlara girdiği, bu durumun kazanılmış hak olarak değerlendirildiği ve özel muayenehane dışında da kendilerine ait şirketler kurmak suretiyle sağlık alanında faaliyet gösterdikleri anlaşılmaktadır.

Peki bu durum legal midir? Yani gerçekten daha önceden özel muayenehane açmış öğretim üyeleri için bu durum kazanılmış hak mıdır yoksa ortada hukuka aykırı bir durum mu vardır? Aynı şekilde özel hastanelerde anlaşmasız bir şekilde çalışan öğretim üyeleri mevcut mevzuat karşısındaki anlaşmasız bir şekilde özel sağlık kurumlarında çalışabilirler mi? Bütün bunlar mevcut çalışanlar arasında iş barışını sağlamak ve de uygulama birliği tesis etmek için aydınlığa kavuşturulması gereken hususlar olarak karşımızda durmaktadır.

Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ererek, tam zamanlı çalışma esası benimsenmiştir. Yapılan düzenleme ile öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu şekilde öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur.

Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır.  Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda 07.11.2014 tarih ve E.2014/61 ve K. 2014/166 kararıyla 6514 sayılı kanunla 2547 sayılı Kanun’un geçici 64 üncü maddesiyle getirilen;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.”

hükmünü iptal etmesine karşılık, yine 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen 7. ve 8. fıkraları ile 58. maddesine eklenen hükümlerin iptal edilmesi istemini reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal istemini reddetmesi nedeniyle halen yürürlükte olan ve 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesi ise;

“(Ek fıkra: 2/1/2014-6514/11 md.) Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;

a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.

b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.

c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.

ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.

d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz.

(Ek fıkra: 2/1/2014-6514/11 md.) Özel hastaneler ve vakıf üniversitesi hastaneleri, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu sayıların yüzde 20’sini geçmemek üzere yedinci fıkra kapsamında üniversite ile sözleşme yapabilir. Vakıf üniversiteleri ile iş birliği yapan özel hastanelerde yüzde 20 oranının hesabında, üniversite kadrolarındaki tabip ve diş tabibi dikkate alınmaz. Bunlardan ilgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davrananların, bu kapsamdaki ilgili sözleşmesi sona erdirilir ve bunlar bir yıl süreyle yeni sözleşme yapamaz. Aykırı davranışın üç yıl içinde tekerrüründe ise beş yıl süreyle yeni sözleşme yapma yasağı uygulanır.

(Ek fıkra: 2/1/2014-6514/11 md.) Yedinci fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Yükseköğretim Kurulunun onayı ile üniversite yönetim kurulları tarafından belirlenir.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Yine 6514 sayılı Kanun’la 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesine eklenen (h) ve (ı) bendinde ise;

“h) (Ek: 2/1/2014-6514/12 md.) Öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sundukları sağlık hizmetlerinden dolayı 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alınan ilave ücretler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan ayrıca Hazine payı kesintisi ve (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu şekilde elde edilen gelirin yüzde 50’sinden az ve yüzde 60’ından fazla olmamak üzere üniversite yönetim kurulunca tespit edilecek oranı, mesai saatleri dışında sağlık hizmeti sunan öğretim üyesine, mesai içinde gerçekleştirilen iş miktarı ve çeşidi dikkate alınarak belirlenen toplam performansı aşmamak kaydıyla, ek ödeme matrahının yüzde 800’ünü geçmemek üzere her ay ayrıca ödenir. Mesai saatleri dışında ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini veren öğretim üyeleri için de yüzde 800 oranı uygulanır. Ancak bu fıkra kapsamında öğretim üyelerine yapılacak ek ödeme ile (c) ve (f) fıkraları uyarınca yapılacak ek ödeme toplamı ek ödeme matrahının yüzde 1600’ünü geçemez. Bu fıkra uyarınca dağıtılan gelirlerden kalan tutarlar (b) fıkrasında belirtilen işler ile (c) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca fiilen mesai dışında çalışan diğer personele yapılacak ek ödemede kullanılır.

ı) (Ek : 2/1/2014-6514/12 md.) Öğretim üyelerinin 36 ncı maddenin yedinci fıkrası uyarınca çalışmaları karşılığı elde edilen gelirler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu gelirin yüzde 50’si, herhangi bir limite bağlı olmaksızın hizmeti sunan öğretim üyesine ödenir ve kalan tutar (b) fıkrasında belirtilen işler için kullanılır.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Anayasa Mahkemesinin kararlarını ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında çalışabilmesinin sınırlandırıldığı görülmektedir. Öğretim üyeleri mesai saatleri sonrasında ya üniversite bünyesinde özel muayene yapabilecek ya da kanunda belirtilen şartlar doğrultusunda kurum ile anlaşma yapılması şartıyla vakıf veya özel sağlık kuruluşlarında çalışabileceklerdir. Bu iki durum dışında kendi özel muayenehanelerinde veya diğer sağlık kurumlarında çalışamayacaklardır.

Anayasa Mahkemesinin 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64. maddenin iptaliyle ilgili gerekçeli kararında özel muayene açmanın kazanılmış bir hak olmadığını açıkça ifade edilmiştir. Mahkeme söz konusu iptal gerekçesini açıklarken;

“Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük beklenen haklar, kazanılmış hak niteliği taşımadığından; Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin bu yönden kazanılmış haklarından söz edilebilmesi olanaklı değildir.”

diyerek özel muayenehane açmış olmanın kazanılmış hak olamayacağını herhangi bir tereddüde meydan vermeyecek şekilde belirtmiştir. Mahkemenin iptal gerekçesi incelendiğinde, 6514 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme nedeniyle üç aylık bir sürenin işyerlerini kapatmak ve faaliyetlerini sona erdirmek için makul bir süre olmadığı, özel muayene veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerinin üç ay içerisinde ilişiklerinin kesilmesinin hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu, bu nedenle çalışanların mağduriyet yaşayabilecekleri gerekçe gösterilerek düzenlemenin iptal edildiği görülmektedir. Nitekim bu husus gerekçeli kararın son fıkrasında;

“Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.”

şeklinde açıklanmıştır.

Yapılan incelemelerde, genel olarak 6514 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra üniversitelerde çalışan öğretim üyelerince özel muayenehane açılmadığı ve söz konusu düzenlemeden sonra özel sağlık kurumlarında çalışmaya başlayan öğretim üyelerinin ise döner sermaye işletmeleri ile anlaşma yapmak suretiyle çalıştıkları görülmektedir. Ancak, yukarıda yer alan 6514 sayılı Kanun’la getirilen mevzuat hükümleri yürürlükte olmasına ve Anayasa Mahkemesi kararlarında özel muayenehane açmanın veya özel sağlık kurumlarında anlaşma yapılmaksızın çalışmanın kazanılmış hak olmadığı açıkça ifade edilmesine rağmen, ülke genelinde yaklaşık 850 öğretim üyesinin kendilerine ait özel muayenehanelerinde, 165 öğretim üyesinin ise özel sağlık kuruluşlarında söz konusu hususun kazanılmış hak olduğunu iddia ederek çalışmaya devam ettikleri görülmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği gibi Anayasa Mahkemesi’nin 6514 sayılı Kanunla 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64 üncü maddesinin iptal gerekçesinde belirtilen husus, 3 aylık sürenin faaliyetleri sona erdirmek için makul görülmemesi nedeniyle hakkaniyete uygun olmaması ve hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılıktır. Ancak söz konusu iptal kararının Resmi Gazete’ de yayımlanması üzerinden yaklaşık 5 yıl geçmesine rağmen idareler tarafından özel muayenehanesi olan öğretim üyelerine makul bir süre içerisinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri hususunda herhangi tebligatın yapılmadığı, kanun koyucu tarafında da yeni bir yasal düzenleme yapılmaması nedeniyle de söz konusu durumun kazanılmış hak gibi uygulanmaya devam edildiği görülmektedir.

Kanun koyucu tarafından yeni bir yasal düzenleme yapılmamasına rağmen Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan daha önce özel muayenehanesi olanların çalışmaya devam edebilecekleri, ancak yeni muayenehane açılmasına izin verilmeyeceği hususundaki genelge ise 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen 36 ncı madde hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

Buna rağmen ülkemizde yaklaşık 850 öğretim üyesi kendi muayenehanesinde, 165 öğretim üyesi ise özel sağlık kurumlarında üniversitelerle herhangi bir anlaşma yapmaksızın çalışmaya devam etmektedir. Bundan daha kötü olan durum ise mahkemelerin bilgisizliği veya eksik bilgilendirilmeleri nedeniyle son zamanlarda daha önce özel muayenehane sahibi olmayan kişiler lehine de özel muayenehane açabileceği hususunda karar vermeye başlamasıdır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer alan kararı ortada iken ve de 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin yukarıda yer alan hükümleri hala yürürlükteyken yerel mahkemelerin vermiş olduğu bu kararlar KESİNLİKLE YANLIŞTIR. Umarım söz konusu yanlışlık Yargıtay sürecinde düzeltilir. Ancak bu hususta yaşanan tereddütlerin giderilmesi için Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında belirtilen hususlar dikkate alınarak (makul süre verilmesi) yeniden bir düzenleme yapılması ve devlet üniversitelerinde çalışan öğretim görevlilerinin özel muayenehanede çalışmalarının önüne geçilmesi gerekmektedir.  Aynı şekilde anlaşmasız olarak özel hastanelerde çalışan öğretim görevlilerinin 36 ncı madde yürürlükte olduğu için çalışamayacağı, çalışmaya devam edenlerin de belli bir süre içinde ilişkilerini kesmemesi durumunda üniversiteden bağlarının kesileceği hususu da daha açık bir şekilde düzenlenmelidir. Aksi halde yanlış da olsa mahkeme kararları nedeniyle söz konusu uygulamanın yaygınlık kazanma ihtimali bulunmaktadır.

Devlet üniversitelerinde çalışmakta olan öğretim görevlilerinin neden aynı anda özel muayenehanelerinde ve/veya özel sağlık kurumlarında anlaşmasız çalışmamaları gerektiği, bunların üniversite hastanelerinin mali yapılarına etkisi, vergi ve diğer hususlardaki yaşanan sorunlara ilişkin açıklamaları yazının boyutunu daha fazla uzatmamak için gelecek yazılarımıza bırakalım.

Saygılarımla….

                                                                                                                                                          Ömer DEMİRDAŞ

fikiranalizim@gmail.com